專利侵權(quán)：技術(shù)型創(chuàng)業(yè)公司不得不直面的那些事

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引言：相信任何看新聞的人都會(huì)不可逃避地看到過(guò)手機(jī)領(lǐng)域“世界專利大戰(zhàn)”的硝煙：蘋(píng)果與三星、谷歌與微軟、華為與中興、華為與三星、高通與魅族、華為與T-Mobile，不論是小米、OPPO和vivo等手機(jī)領(lǐng)域的“新秀”，還是諾基亞、愛(ài)立信等“不死老兵”，可以說(shuō)少有免受專利戰(zhàn)爭(zhēng)困擾的手機(jī)廠商，普通讀者已經(jīng)根本分不清楚戰(zhàn)場(chǎng)上敵軍和友軍。簡(jiǎn)法幫希望與技術(shù)領(lǐng)域的創(chuàng)業(yè)者簡(jiǎn)單分享一下專利訴訟的風(fēng)險(xiǎn)。

一、智能手機(jī)專利戰(zhàn)爭(zhēng)的硝煙

2016年12月30日，美國(guó)高通公司與魅族長(zhǎng)達(dá)半年的專利糾紛在2017年到來(lái)之前倉(cāng)促地畫(huà)上了句號(hào)。

當(dāng)日，雙方在聯(lián)合聲明中稱，“雙方在平等談判的基礎(chǔ)上達(dá)成了專利許可協(xié)議，根據(jù)協(xié)議條款，高通授予魅族在全球范圍內(nèi)開(kāi)發(fā)、制造和銷售 CDMA2000 、 WCDMA 和 4G LTE(包括 “三模” GSM、TD-SCDMA和LTE-TDD)終端的付費(fèi)專利許可。魅族在中國(guó)應(yīng)支付的專利費(fèi)用與高通向國(guó)家發(fā)改委所提交的整改措施條款相一致。該協(xié)議解決了高通和魅族之間在中國(guó)、德國(guó)、法國(guó)和美國(guó)的所有專利糾紛。高通和魅族已經(jīng)同意采取適當(dāng)步驟終止或撤回專利侵權(quán)訴訟及相關(guān)專利無(wú)效或其他相關(guān)訴訟。”

無(wú)獨(dú)有偶，就在四天前，高通宣布與深圳市金立通信設(shè)備有限公司(金立)達(dá)成了新的3G和4G中國(guó)專利許可協(xié)議。按照協(xié)議條款，高通授予金立開(kāi)發(fā)、制造和銷售在中國(guó)使用相關(guān)完整設(shè)備的付費(fèi)專利許可。金立應(yīng)支付的專利費(fèi)用與高通向國(guó)家發(fā)改委所提交的整改措施條款相一致。

相信任何看新聞的人都會(huì)不可逃避地看到過(guò)手機(jī)領(lǐng)域“世界專利大戰(zhàn)”的硝煙：蘋(píng)果與三星、谷歌與微軟、華為與中興、華為與三星、高通與魅族、華為與T-Mobile，不論是小米、金立、OPPO和vivo等手機(jī)領(lǐng)域的“新秀”，還是諾基亞、愛(ài)立信等“不死老兵”，可以說(shuō)少有免受專利戰(zhàn)爭(zhēng)困擾的手機(jī)廠商，普通讀者已經(jīng)根本分不清楚戰(zhàn)場(chǎng)上敵軍和友軍。

筆者也不想去復(fù)述智能手機(jī)專利戰(zhàn)爭(zhēng)的亂象，這里要分享的是舊金山智能手環(huán)領(lǐng)域的專利爭(zhēng)議故事。

二、智能手環(huán)領(lǐng)域的一對(duì)宿敵：Fitbit vs Jawbone

2016年圣誕節(jié)前夕，可穿戴設(shè)備制造商Fitbit從美國(guó)國(guó)際貿(mào)易委員會(huì)撤回了在一年前針對(duì)其對(duì)競(jìng)爭(zhēng)對(duì)手Jawbone提出的專利侵權(quán)指控，爭(zhēng)議程序原計(jì)劃2017年3月份開(kāi)始審理，如果被判定侵權(quán)，美國(guó)國(guó)際貿(mào)易委員會(huì)有權(quán)禁止相關(guān)產(chǎn)品進(jìn)入美國(guó)。

然而，這份“圣誕禮物”的寄語(yǔ)卻并不善意：Fitbit稱自己沒(méi)有繼續(xù)指控是因?yàn)樗J(rèn)為這位競(jìng)爭(zhēng)對(duì)手財(cái)務(wù)狀況堪憂，而且也不再銷售爭(zhēng)議的健康(手環(huán))產(chǎn)品。據(jù)媒體報(bào)道，F(xiàn)itbit使出了比專利訴訟更可怕的指責(zé)：“Jawbone的最大投資者之一在提交給美國(guó)證券交易委員會(huì)的披露文件中對(duì)該公司估值的已經(jīng)減計(jì)到一文不值，同時(shí)表明該公司已經(jīng)提交破產(chǎn)申請(qǐng)或者面臨資不抵債的境地。”

2015年底以來(lái)，媒體就開(kāi)始報(bào)道Jawbone全球裁員、關(guān)閉紐約辦公室以及遭共同基金投資人減計(jì)估值的消息。不過(guò)，該公司回應(yīng)說(shuō)并沒(méi)有打算提交破產(chǎn)申請(qǐng)。

這兩家舊金山創(chuàng)業(yè)公司都生產(chǎn)能夠可穿戴的監(jiān)測(cè)健康狀況的跟蹤設(shè)備，雙方爭(zhēng)議涉及的專利包括一個(gè)心率監(jiān)測(cè)儀和一個(gè)監(jiān)測(cè)身體活動(dòng)量系統(tǒng)。

三、為什么專利訴訟似乎總是以和解告終?

留心的讀者往往會(huì)注意到：專利訴訟的案子似乎大多不會(huì)血戰(zhàn)到底，更多的結(jié)局是以和解而告終。其實(shí)，對(duì)于專利律師來(lái)說(shuō)，這是一個(gè)大家都心知肚明的大概率結(jié)果。那么，除了昂貴的訴訟成本之外，是不是還有更深層次的原因呢?

1、很多專利往往并非堅(jiān)不可摧

在專利訴訟中，被告侵權(quán)的抗辯方式有很多種方式，一個(gè)常見(jiàn)有效的抗辯方式是無(wú)效抗辯，就是針對(duì)原告的專利提起專利無(wú)效的請(qǐng)求，而在實(shí)踐中原告的專利往往并非堅(jiān)不可摧，也的確可能因?yàn)閷＠麢?quán)利要求不清楚，不能滿足新穎性、實(shí)用性和創(chuàng)造性，屬于不能授予專利權(quán)的對(duì)象，或者不滿足授權(quán)的程序性條件，也就是說(shuō)這些條件都可能是被告在訴訟中提出抗辯的理由，法言法語(yǔ)就是：專利侵權(quán)被告可以提出權(quán)利要求瑕疵抗辯、現(xiàn)有技術(shù)抗辯、實(shí)用性瑕疵抗辯、創(chuàng)造性瑕疵抗辯、程序瑕疵抗等抗辯理由。

原告很有可能會(huì)在訴訟過(guò)程中不得不認(rèn)真掂量這些抗辯成立的可能性，與其冒著專利被無(wú)效掉的風(fēng)險(xiǎn)，還不如妥協(xié)少收點(diǎn)專利費(fèi)和解，也同時(shí)保全了自己的專利武器，權(quán)利人自然不愿意面臨“賠了夫人又折兵”的下場(chǎng)。

Fitbit 與Jawbone的專利侵權(quán)爭(zhēng)議中就存在這樣的問(wèn)題。2016年7月，美國(guó)國(guó)際貿(mào)易委員會(huì)的一位法官曾宣稱案件涉及的專利因?yàn)椴粚儆趯＠Ｗo(hù)的對(duì)象而無(wú)效。

所以，可以大膽推測(cè)，F(xiàn)itbit從美國(guó)國(guó)際貿(mào)易委員會(huì)撤訴并不一定是真的想與Jawbone化干戈為玉帛，因?yàn)樗€在加州和特拉華州針對(duì)后者還有其他專利技術(shù)侵權(quán)訴訟正在進(jìn)行，更可能的原因是在美國(guó)國(guó)際貿(mào)易委員會(huì)訴訟中自己的專利武器卡殼了。

2、即便是強(qiáng)專利也可能面臨壟斷的嫌疑

對(duì)于那些持有大量專利組合的權(quán)利人來(lái)說(shuō)，不僅需要考慮專利權(quán)是否真的堅(jiān)不可摧，還需要擔(dān)心反壟斷法(或不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng))對(duì)專利權(quán)行使的限制。

盡管專利權(quán)是法律賦予的具有壟斷性質(zhì)的合法權(quán)利，但這種壟斷權(quán)利的行使仍應(yīng)受反壟斷法的調(diào)整。譬如，中國(guó)反壟斷法規(guī)定，具有市場(chǎng)支配地位的經(jīng)營(yíng)者不得從事包括不合理定價(jià)、拒絕交易、限定交易相對(duì)人、搭售或附加不合理?xiàng)l件、同等條件差別待遇及其他可能被反壟斷主管部門(mén)認(rèn)定為濫用市場(chǎng)支配地位的行為。所以，如果經(jīng)營(yíng)者濫用知識(shí)產(chǎn)權(quán)，排除、限制競(jìng)爭(zhēng)的行為，就會(huì)適用反壟斷法。

Jawbone發(fā)言人在前文講過(guò)的Fitbit撤訴后就公開(kāi)表示，“Fitbit維持了這么長(zhǎng)時(shí)間的毫無(wú)根據(jù)的指責(zé)就是要拖跨自己，Jawbone打算在針對(duì)Fitbit提出的反壟斷指控中提出這個(gè)問(wèn)題。”

留心的讀者可能已經(jīng)注意到：前文中，魅族和金立同意向高通支付的專利費(fèi)用標(biāo)準(zhǔn)，與高通向國(guó)家發(fā)改委所提交的整改措施條款相一致。這半句背后隱藏著另外的文章，也就是反壟斷的故事。

此前，高通因在無(wú)線通信標(biāo)準(zhǔn)必要專利許可市場(chǎng)以及基帶芯片市場(chǎng)存在濫用市場(chǎng)支配地位遭到發(fā)改委處罰。2015年2月10日，國(guó)家發(fā)改委在其官網(wǎng)公布，對(duì)高通濫用市場(chǎng)支配地位實(shí)施排除、限制競(jìng)爭(zhēng)的壟斷行為依法作出處理，責(zé)令高通公司停止相關(guān)違法行為，處以2013年度在中國(guó)市場(chǎng)銷售額8%的罰款，計(jì)60.88億元。這也是中國(guó)反壟斷法實(shí)行后開(kāi)出的最高額罰單。

據(jù)國(guó)家發(fā)改委官網(wǎng)消息，2013年11月，國(guó)家發(fā)改委根據(jù)舉報(bào)啟動(dòng)了對(duì)高通公司的反壟斷調(diào)查。經(jīng)調(diào)查取證和分析論證，高通公司在CDMA、WCDMA、LTE無(wú)線通信標(biāo)準(zhǔn)必要專利許可市場(chǎng)和基帶芯片市場(chǎng)具有市場(chǎng)支配地位，實(shí)施了一系列濫用市場(chǎng)支配地位的行為，包括：收取不公平的高價(jià)專利許可費(fèi)，沒(méi)有正當(dāng)理由搭售非無(wú)線通信標(biāo)準(zhǔn)必要專利許可，在基帶芯片銷售中附加不合理?xiàng)l件等。

隨后，高通向國(guó)家發(fā)改委提交了一攬子整改方案，內(nèi)容涉及調(diào)整向中國(guó)廠商收取專利許可費(fèi)的方案等多項(xiàng)內(nèi)容。此后，高通開(kāi)始同中國(guó)手機(jī)廠商開(kāi)展基于整改方案的專利授權(quán)談判，與中國(guó)手機(jī)廠商先后簽署了60份移動(dòng)通信技術(shù)相關(guān)的新專利授權(quán)協(xié)議，其中包括中興、華為等多數(shù)主流廠商。

2016年6月底，高通宣布同魅族的專利授權(quán)談判失敗，隨后向北京知識(shí)產(chǎn)權(quán)法院提交針對(duì)魅族的訴狀，打響了雙方的專利戰(zhàn)，最終經(jīng)歷半年的對(duì)抗才達(dá)成了文首所說(shuō)的和解協(xié)議。

四、給技術(shù)領(lǐng)域創(chuàng)業(yè)公司的一些建議

1、專利的利與弊

首先，專利權(quán)是法律賦予權(quán)利人的具有壟斷性質(zhì)的保護(hù)，作為公司的無(wú)形資產(chǎn)，不僅可以提升公司的估值，獲取各種政府獎(jiǎng)勵(lì)，抵押專利向銀行申請(qǐng)貸款，甚至可以利用專利建立自己的護(hù)城河，與競(jìng)爭(zhēng)對(duì)手相比進(jìn)可攻退可守。

同時(shí)，專利權(quán)的邏輯在于將專利技術(shù)充分公開(kāi)，以公布于眾的代價(jià)換來(lái)10年或20年的專有保護(hù)期。公開(kāi)技術(shù)方案就可能面臨“裸奔”，被競(jìng)爭(zhēng)對(duì)手抄襲的可能，所以，有些權(quán)利人在“反向工程”風(fēng)險(xiǎn)不大的情況下也可能選擇以技術(shù)秘密的形式(一個(gè)常見(jiàn)的例子就是可口可樂(lè)的配方)來(lái)保護(hù)自己的創(chuàng)造性成果。

相應(yīng)地，技術(shù)驅(qū)動(dòng)的公司應(yīng)該留出預(yù)算，申請(qǐng)專利需要讓優(yōu)秀的專利代理人撰寫(xiě)高水平的專利申請(qǐng)文件;無(wú)論是否申請(qǐng)專利，可能都需要在必要時(shí)聘請(qǐng)專業(yè)的知識(shí)產(chǎn)權(quán)律師充分有效維護(hù)或行使公司的創(chuàng)造性成果。

當(dāng)然，公司發(fā)展到一定階段也可能會(huì)面臨反壟斷風(fēng)險(xiǎn)，但對(duì)于創(chuàng)業(yè)公司反壟斷更多的是一種抗辯，而不是自己在早期階段需要擔(dān)心的主要問(wèn)題。

2、專利戰(zhàn)爭(zhēng)不僅看戰(zhàn)術(shù)更看戰(zhàn)略

專利訴訟本身具有很強(qiáng)的戰(zhàn)術(shù)性，譬如前文講到的各種抗辯，以及實(shí)踐中訴訟與談判之間的把握，都非常需要技術(shù)和專業(yè)經(jīng)驗(yàn)的支持，這里不進(jìn)行戰(zhàn)術(shù)角度的深入解析，當(dāng)事人需要的是優(yōu)秀的專業(yè)外腦支持。

技術(shù)型公司的創(chuàng)始人需要明白的是，實(shí)踐中專利糾紛更多的是戰(zhàn)略上的動(dòng)作，可能需要區(qū)分權(quán)利人類型來(lái)分辨對(duì)方發(fā)起專利戰(zhàn)爭(zhēng)的戰(zhàn)略目的：

“專利流氓”的威脅：通常是為了收到合理的“保護(hù)費(fèi)”(專利使用費(fèi))，而不是要跟自己的“衣食父母”血戰(zhàn)到底，所以前文提到的專利權(quán)制約(即專利權(quán)自身的潛在瑕疵和反壟斷的嫌疑)會(huì)非常相關(guān);

“友商”的專利大棒：通常是為了戰(zhàn)略的打擊而非圖財(cái)(許可費(fèi))，處理的方式除了利用上述專利權(quán)制約，還可以考慮以進(jìn)為退或者以退為進(jìn)等變通方式。

以進(jìn)為退的方式包括(調(diào)查)*對(duì)方(是否)侵犯了自己的權(quán)利，無(wú)論是專利權(quán)、商業(yè)秘密還是其他權(quán)利，利用這些籌碼尋找合適時(shí)機(jī)與對(duì)方通過(guò)相互許可或諒解，拆除對(duì)方的進(jìn)攻招式。譬如，在Fitbit與Jawbone的對(duì)抗中，后者也*了對(duì)方侵犯自己的商業(yè)秘密。

以退為進(jìn)的方式也可以根據(jù)實(shí)際情況避開(kāi)正面沖突，考慮明修棧道、暗度陳倉(cāng)的方式解除專利權(quán)的威脅，一種大開(kāi)腦洞的奇想是專利訴訟敗訴之前兼并收購(gòu)(甚至*給)專利權(quán)人公司。Fitbit就收購(gòu)了硅谷另外一家潛在的競(jìng)爭(zhēng)對(duì)手Pebble的知識(shí)產(chǎn)權(quán)，并收購(gòu)了該公司的核心人才。當(dāng)然，F(xiàn)itbit并沒(méi)有面臨后者的專利侵權(quán)訴訟，但類似以退為進(jìn)的方式并非筆者臆想。

以上僅為簡(jiǎn)法幫就專利訴訟給技術(shù)型創(chuàng)業(yè)公司作出的一些粗線條分享，當(dāng)初創(chuàng)企業(yè)發(fā)展到一定階段以后還可能會(huì)面臨其他問(wèn)題，譬如專利訴訟對(duì)公司上市和上市公司重大資產(chǎn)重組等的影響，中國(guó)資本市場(chǎng)上因?yàn)閷＠戎R(shí)產(chǎn)權(quán)糾紛而功敗垂成的案例也很多，筆者在這里就不再嘗試展開(kāi)討論了。

總之，希望技術(shù)型創(chuàng)業(yè)公司都要有知識(shí)產(chǎn)權(quán)意識(shí)，學(xué)習(xí)用法律武器保護(hù)自身利益，并提前預(yù)防專利訴訟的各種風(fēng)險(xiǎn)。

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